Den 20 februari 2023 lämnade Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) dom i frågan om utomståenderegeln kan tillämpas när externa ägare förvärvat aktier i entreprenörens bolag genom nyemission.
Skatterättsnämnden menade i sitt förhandsbesked från sommaren 2022 att utomståenderegeln inte kan tillämpas i en sådan situation. Detta gav upphov till en stor osäkerhet för entreprenörer, investerare och rådgivare. Om förhandsbeskedet skulle stå sig i HFD skulle det medföra långtgående negativa konsekvenser för företagsamheten Sverige. HFD ändrar nu förhandsbeskedet och förklarar att utomståenderegeln är tillämplig.
Vad gäller domen?
Domen handlar om att en högre befattningshavare (A) i ett fåmansföretag inom sportbranschen (entreprenörsbolaget), har erbjudits att förvärva en minoritetspost i entreprenörsbolaget. Entreprenörsbolaget ägs till mer än 70 procent av ett riskkapitalbolag. Riskkapitalbolaget är också är ett fåmansföretag och ägs av 14 personer som är verksamma i betydande omfattning (aktiva) i riskkapitalbolaget. Ägarna i riskkapitalbolaget är dock inte aktiva i entreprenörsbolaget och äger inga aktier direkt i detta bolag. Riskkapitalbolaget har fört över kapital till entreprenörsbolaget genom en nyemission.
Frågan i målet är om riskkapitalbolagets förvärv av aktier genom nyemission i entreprenörsbolaget innebär att företagen bedriver samma eller likartad verksamhet med följden att utomståenderegeln inte kan tillämpas.
– Frågan gäller således utomståenderegeln och bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet, vilka är de mest komplexa delarna av 3:12-reglerna och inte minst när de bedöms tillsammans, säger Joanna Bertlin.
Skatterättsnämnden fann i sitt förhandsbesked att utomståenderegeln inte var tillämplig då företagen ansågs bedriva samma eller likartad verksamhet. Konsekvensen av detta var att A skulle beskattas enligt 3:12-reglerna trots att en stor del av bolaget ägs av en extern investerare.
Se vår artikel här för en mer omfattande bakgrund och en beskrivning av Skatterättsnämndens besked.
3:12-reglerna i korthet
För delägare som är (eller under den senaste femårsperioden varit) verksamma i betydande omfattning i fåmansföretag finns särskilda regler (3:12-reglerna). Reglerna innebär förenklat att utdelning och kapitalvinst i viss omfattning ska tas upp i inkomstslaget tjänst i stället för kapital.
Syftet med 3:12-reglerna är att motverka att motverka att arbetsinkomster omvandlas till lägre beskattade kapitalinkomster.
Reglerna gäller också delägare som är (eller under den senaste femårsperioden varit) verksamma i betydande omfattning i ett fåmansföretag som bedriver samma eller likartad verksamhet. Denna bestämmelse syftar till att förhindra att verksamhet flyttas mellan olika företag för att undgå beskattning enligt 3:12-reglerna. Enligt praxis har det varit tillräckligt att kapital som genererats i ett fåmansföretag förts över till ett annat fåmansföretag för att samma eller likartad verksamhet ska föreligga.
Utomståenderegeln är en undantagsregel som förenklat innebär att om en utomstående ägare i betydande omfattning (30 procent) äger del i företaget och har rätt till utdelning, ska en andel bara anses kvalificerade om det finns särskilda skäl. Om utomståenderegeln är tillämplig att skatten 25 procent för entreprenören.
|
HFD förklarar att utomståenderegeln är tillämplig
HFD menar att delägarna i riskkapitalbolaget är att anse som utomstående i förhållande till A:s aktier i entreprenörsbolaget. Det medför att A:s aktier i entreprenörsbolaget inte kommer omfattas av 3:12-reglerna utan att utdelningar och kapitalvinster beskattas till 25 procent.
HFD motiverar sin bedömning genom att hänvisa till syftet med 3:12-reglerna (att förhindra inkomstomvandling) och genom att tolka tidigare praxis kring samma eller likartad verksamhet. HFD menar att det framgår av praxis att överföring av vinstmedel mellan fåmansföretag ”kan” medföra att företagen bedriver samma eller likartad verksamhet.
Vidare hänvisar domstolen till ett rättsfall av vilket det framgår att det krävs att det finns ett ägarsamband mellan företagen för att dessa ska kunna bedriva samma eller likartad verksamhet. HFD konstaterar att det genom detta avgörande står klart att ”även andra omständigheter än sådana som är hänförliga till själva verksamheten kan beaktas och att syftet med bestämmelsen tillmäts avgörande betydelse.”
Mot denna bakgrund konstaterar HFD att riskkapitalbolagets förvärv av aktier i entreprenörsbolaget genom en nyemission i och för sig innebär att vinstmedel förts över från riskkapitalbolaget till entreprenörsbolaget. HFD klargör dock att bedömningen av utomståenderegeln och samma eller likartad verksamhet ska göras i förhållande till ägarna i riskkapitalbolaget. Delägarna i riskkapitalbolaget är inte aktiva i entreprenörsbolaget och om de ägt aktier direkt i entreprenörsbolaget skulle det inte funnits någon risk för inkomstomvandling. Vidare beaktas att delägarna i riskkapitalbolaget inte äger några aktier direkt i entreprenörsbolaget och således inte kan ta ut några upparbetade vinstmedel därifrån som lägre beskattade kapitalinkomster.
Experternas analys
Skatteexperter välkomnar utgången i HFD:s dom
Utgången i domen välkomnas av Grant Thorntons skatteexperter som under det senaste halvåret erfarit en stor osäkerhet hos entreprenörer som tagit in externt kapital och som sitter i ägarstrukturer där de upplevt att utomståenderegeln varit tillämplig. Det har funnits en frustration i att som entreprenör behöva ha full insyn i sin passiva investerares individuella skattesituation för att förstå sin egen skattesituation.
– Även investerare har uttryckt en osäkerhet och frustration även om de inte direkt skulle drabbas av de negativa skattekonsekvenserna om HFD fastställt förhandsbeskedet. Det är uppenbart att entreprenörens skattesituation och framför allt förutsebarheten också har betydelse för investerarna. Detta är särskilt tydligt i situationer där entreprenören återinvesterar efter ett uppköp av ett riskkapitalbolag, förklarar Joanna.
Vikten av utomståenderegeln för företagsamheten i Sverige
Utomståenderegeln är viktig då den möjliggör en effektiv kapitalanskaffning för entreprenörsbolag och startup vilket är helt fundamentalt för företagsamheten i Sverige.
Det är positivt att HFD klargör att bedömningen av det utomstående ägandet ska utgå från ägarna i det utomstående bolaget och lägger avgörande vikt på syftet med reglerna att förhindra inkomstomvandling.
Tanken bakom utomståenderegeln
Tanken bakom utomståenderegeln är att när entreprenören behöver dela med sig av sina vinster till passiva investerare som äger minst 30 procent och har rätt till utdelning, finns det inte längre någon risk för omvandling av arbetsinkomster till kapitalinkomster.
HFD menar att det inte finns någon risk för inkomstomvandling då delägarna i riskkapitalbolaget inte var aktiva i entreprenörsbolaget och inte heller ägde några aktier direkt i detta bolag. Då hade det ingen betydelse att ägarna till riskkapitalbolaget var aktiva i riskkapitalbolaget samt att vinstmedel som genererats i detta bolag genom nyemission överförts till entreprenörsbolaget.
Dessa förutsättningar är viktiga för utgången i målet och man ska vara försiktig med att dra alltför generella slutsatser där passiva investerare/riskkapitalbolag behandlas på samma sätt. Tvärt om krävs en individuell bedömning där det säkerställs att ingen ägare i investeraren/riskkapitalbolaget har haft betydelse för vinstgenereringen i entreprenörsbolaget. En bedömning som inte sällan är komplex i sig.
Öppnar upp för en ändamålsenlig tolkning av 3:12-reglerna
Detta oaktat är domen mycket glädjande inte bara för de mängder entreprenörer som påverkas av denna, utan öppnar även upp för en mer ändamålsenlig tolkning av 3:12-reglerna generellt. Detta då HFD lägger avgörande vikt på syftet med reglerna och även kan anses mjuka upp tolkningen av tidigare praxis kring samma eller likartad verksamhet genom att använda uttrycket att överföring av kapital ”kan” medföra att samma eller likartad verksamhet föreligger.
Detta är välkommet och en helt rimlig tolkning, menar Joanna Bertlin. Praxis kring samma eller likartad verksamhet har av de flesta tolkats för kategoriskt då all överföring av kapital mellan fåmansföretag har ansetts medföra smitta. Det enda undantaget har ansetts vara när det saknas ägarsamband, men nu klargör HFD att även andra omständigheter kan beaktas.
Osäkerheter kvarstår kring överföring av kapital och särskilda skäl
Som vi skriver om här (Oroande besked om utomståenderegeln | Grant Thornton) har HFD inte tagit ställning till hur alla former av överföring av kapital ska bedömas isolerat, så det kvarstår fortfarande viss osäkerhet. Men vi kan konstatera att HFD:s dom medför att all överföring av kapital mellan fåmansföretag inte kategoriskt ska medföra att företagen bedriver samma eller likartad verksamhet.
En annan osäkerhet som föreligger är att en tillämpning av utomståenderegeln alltid förutsätter att det inte finns så kallade särskilda skäl. Exempel på särskilda skäl är aktier som ger olika utdelning och inbördes avtal som reglerar den faktiska fördelningen av resultatet, vilket förekommer i flera riskkapitalstrukturer.
Som vi skrivit om tidigare (se här: Regeringen vill främja entreprenörskap – satsar mer på 3:12-utredningen | Grant Thornton) arbetar 3:12-utredningen för närvarande med att se över 3:12-reglerna och särskilt hur utomståenderegeln och bestämmelsen om samma eller likartad verksamhet kan förändras för att villkoren ska bli bättre i fråga om möjlighet att växa, attrahera kapital och anställa. Det blir intressant att se hur utredningen tar sig an sitt uppdrag givet den positiva utgången i denna dom då det fortsatt finns en stor komplexitet och osäkerhet i regelverket.
Nu kan entreprenörerna andas ut
Avslutningsvis är domen mycket välkommen för landets entreprenörer givet den senaste tiden med det tuffa omvärldsläget med lägre värderingar och högre ställda krav för att få in kapital och en befarad skattesmäll på det. Nu kan landets entreprenörer andas ut något gällande det sistnämnda (även om det krävs en individuell bedömning) och fokusera på de affärsmässiga övervägandena kring kapitalanskaffning.
